2013平顶山政法干警行测资料:行政法论述题的理论来源

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　　行政法的六大基本原则在2004年国务院10号文件《全面推进依法行政实施纲要》中是作为依法行政的六大基本要求的角度提出的，后来学界认为这六项要求恰恰是贯穿于整个行政法现象的指导思想和基本原则。行政法的六大原则是对以下法律制度原则的概括和总结。如，对《行政许可法》依法设定和许可实施的原则，公开、公平、公正的原则，便民原则，权利保障原则，信赖保护原则，加强监督原则;《行政处罚法》的法定原则，公正、公开原则，权利保障原则;政府采购法的公开透明原则，公平竞争原则，公正原则和诚实信用原则;行政应急中的法治原则;行政程序中的公开、公正、公平、统一、合理原则，以及当事人参与和保障行政效率原则;《行政复议法》的合法原则、公开原则、公正原则，及时原则以及便民原则;《行政诉讼法》的合法性审查原则，回避原则，公开审判原则等等共有属性的抽象、概括和总结。其结论是以下六项基本原则。

　　(一)合法行政原则

　　合法行政原则是行政法的首要原则，我国的合法行政原则包括行政机关对现行法律的遵守和依照法律授权活动两个方面：

　　，行政机关必须遵守现行有效的法律。，行政机关实施的行政行为(抽象行政行为与具体行政行为)都不得与法律相抵触;第二，行政机关负有积极执行和实施现行有效法律规定的义务。

　　第二，行政机关应当依照法律授权进行活动。在行政机关与相对人的关系上：

　　其一，行政机关采取的行政措施必须有立法性规定的明确授权，这可称为“职权法定”。在行政法上对行政主体与行政相对人适用的规则是不同的，判断他们违法的标准也是不同的，前者为“无法律即无行政”——后者是“法无明令禁止即自由”有着天壤之别。

　　其二，没有立法性规定的授权，行政机关不得作出不利行政(以行政处罚、强制为典型代表)，即剥夺相对人权利、课以义务的行政行为。

　　这一原则决定了在行政法领域判断行政主体和相对人违法标准的不同。对相对人而言，违法往往是违反了强制性禁止规定;对行政主体而言，其实施的行为往往是没有明确的法律根据即构成违法。当然，在具体行政行为违法方面还包括无相应的事实根据、违反法定程序、超越职权、滥用职权与行政处罚显失公正。2003年卷四第7题的第四问即考查此内容。

　　合法行政原则至少在司法考试以来已考过四次：一是2003年论述题谈谈对南方大城市交管部门新举措合法性、合理性的认识!

　　二是2003年卷四第7题第四问“1992年9月4日修正的《专利法》对专利权的恢复未作出任何规定，假设被告在诉讼中提出“恢复专利权的行为属于合法的自由裁量行为”，你认为是否成立?为什么?——理由不成立，因为行政机关行使了法律没有授予的职权。

　　三是(2005—二—80—多)：”某县公安局因彭某拒绝交纳罚款，将彭某汽车扣押。一个月后，该局通知彭某将汽车领回，但该车在扣押期间被使用，因发生交通事故遭到部分损坏。下列哪些说法是正确的?… B.某县公安局的扣车行为应当有法律、行政法规或者地方性法规的授权，否则构成违法…”当选B，因为行政机关职权法定，没有明确授权即构成违法!

　　四是2007年卷四第七题乙题中的第三种情形，法律不可能授予为了“以更高价位将土地出让给他人”而收回已生效的许可的职权，国土资源部门为此而收回以发出的许可证既违反了信赖保护原则，也违反了合法行政原则!当然，对2006年的行政法论述题仍可以从依法行政的角度加以阐述。”

　　如果出选择题考查行政合法性原则，错误选项、干扰项的设计通常为以下例题中的三个错误选项：例，《海关法》第85条规定：“个人携带、邮寄超过合理数量的自用物品进出境，未依法向海关申报的，责令补缴关税，可以处以罚款。”广东珠海市民刘某携带应当申报而未申报的微型摄录机去澳门旅游，被拱北海关检查发现，拱北海关对其作出没收摄录机的行政处罚。以下关于拱北海关没收刘某摄录机行为的说法哪些是不正确的?

　　A. 拱北海关没收刘某摄录机的行为是其行使自由裁量权的结果

　　B. 为了让行政机关更好地管理社会事务，应允许县级以上人民政府的行政机关自行设定行政职权

　　C. 拱北海关没收刘某摄录机的行为是出于公共利益需要的，因而是合法的，应予肯定

　　D. 根据依法行政原则中的职权法定的要求，拱北海关没收刘某摄录机的行为是违法的

　　答案【A、B、C】。A、B、C表面上正确，实为干扰项，均不符合依法行政的内在要求。只有D选项正确，海关可能具有“没收”的法定职权，但法律没有给海关对“个人携带超过合理数量的自用物品进出境，未依法向海关申报的”这种行为设定没收的职权，而只设定了行政征收——责令补缴关税，和行政处罚——处以罚款的两项职权。

　　(二)合理行政原则

　　主要含义是行政行为应当具有理性基础，禁止行政主体的武断专横和随意。低限度的理性，是行政行为应当具有一个有正常理智的普通人所能达到的合理与适当，并且能够符合科学公理和社会公德。规范的行政理性表现为以下三个原则：

　　，公平、公正原则，要平等对待行政相对人，不偏私，不歧视。违反此子原则就表现为歧视对待，相同情况，差别对待;不同情况，相同对待。

　　第二，考虑相关因素原则，行使行政自由裁量权时，只能考虑符合立法授权目的的各种因素，不得考虑不相关因素。违反此子原则就表现为该考虑的不考虑，考虑了不该考虑的因素。

　　第三，比例原则，行政机关采取的措施和手段应当是必要、适当的;应当避免采用损害行政相对人权益的方式，如果为达致行政目的必须对相对人的权益形成不利影响，那么这种不利影响应当被限制在尽可能小的范围和限度内，并且两者应当处于适当的比例。违反此子原则就表现为行政机关采取的措施和手段与针对的对象不相称，用“高射炮打小鸟”，“杀鸡”用了“宰牛刀”。

　　(三)程序正当原则

　　包括以下三个方面的子原则：

　　，行政公开原则，即除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，行政机关实施行政管理应当公开，以实现公民的知情权、了解权。2008年5月1日实施的《政府信息公开条例》共5章38条，是中国首部调整、规范政府信息公开的行政法规，在2009年的司法考试中仍然重要。

　　第二，公众参与原则，即行政机关作出重要规定或决定，应当听取公民、法人和其他组织的意见，特别是作出对行政相对人不利的决定，要听取他们的陈述和申辩——听证。

　　第三，回避原则，行政机关工作人员履行职责，与行政相对人存在利害关系的，应当回避。

　　(四)高效便民原则

　　分为两个方面，是行政效率原则，其基本内容有二，首先是积极履行法定职责，其次是遵循法定时限。

　　第二是便利当事人原则，在行政活动中不增加相对人程序负担，处处替相对人着想，方便相对人到行政机关办理相关事宜。

　　注意《行政复议法》第9条、31条的规定，即反映了这一精神。《行政许可法》第42条规定期限的一再缩短也体现了高效便民的思想。

　　(五)诚实守信原则

　　有三个子原则：是行政信息真实原则，行政机关公布的信息应当真实、准确、可信。不能提供虚假信息和材料。

　　第二是信赖保护原则，非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政(许可)决定。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。为此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。

　　对于被许可人而言，行政许可行为是授益性行政行为，属于有利行政且由于被许可人因行政许可行为由国家机关所为，因此而产生了心理上的信任和依赖，据此对自己的相关财产或行为加以处理或安排。如果获得行政许可后，行政机关随意加以撤回和改变必然造成被许可人的损害，也会使行政机关失信于民，因此，一旦行政许可生效，行政机关一般不能撤回与改变。这就是行政许可的信赖保护原则的内涵。信赖保护原则作为《行政许可法》重要的原则之一，其目的首先着眼于对受益的相对人权益加以保护。

　　不能撤回生效的行政许可是原则，如果出现特殊的情况，基于公共利益的需要则可以撤回，但由此给被许可人造成的损害应当给予补偿，可以撤回行政许可的情况主要有两种：一是颁发行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止;一是颁发行政许可所依据的客观情况发生重大变化。

　　第三是行政允诺应予兑现，行政机关应作其诺言的“奴隶”。

　　实践中，以下情况应适用诚实守信原则：

　　1.当行政机关作出两个相互矛盾行政行为，往往一个是有利行政(在前)，另一个是不利行政(在后)，对行政相对人应适用信赖保护(诚实守信)原则;

　　2.授益行政后的行业“整顿”、收回、关闭、撤回、“停止”等，应适用信赖保护原则;

　　3.由于政策的变化相对人的行为从合法变成违法，应适用信赖保护(诚实守信)原则;

　　4.行政机关公告或决定允诺的条件和优惠不兑现时，应适用诚实守信原则等。

　　(六)权责统一原则

　　分为两个子原则，是行政效能原则，行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要有法律、法规赋予其相应的执法手段，保证政令有效。

　　第二是责任行政原则，行政机关违法或不当行使职权，应当依法承担法律责任。

　　对行政法的六大原则既要能从论述题角度加以论述，也应能从选择题角度回答!还要能从案例简析题角度回答!如2003年卷四第七题第四问，也是考查行政合法性原则。

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